Xing oder Linkedin werden von vielen Fach- und Führungskräften benutzt. Dabei ist aber Vorsicht geboten. Im vorliegenden Fall war Xing der Auslöser für eine fristlose Kündigung. Glücklicherweise für den Arbeitnehmer wurde diese von den erkennenden Gerichten aber für unwirksam erklärt.
Geklagt hatte ein Arbeitnehmer und Mitarbeiter einer Steuerkanzlei, der den Status „Freiberufler“ bei Xing angegeben hatte. Der Arbeitgeber vermutete eine unerlaubte Konkurrenztätigkeit.
Konkurrenztätigkeit ist im laufenden Arbeitsverhältnis untersagt
Dem vorausgegangen war der Abschluss eines Aufhebungsvertrages. Der sah eine Freistellungsphase vor. Während der Freistellungsphase und kurz vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses änderte der Mitarbeiter sein Xing-Profil und gab an, als Freiberufler tätig zu sein. Als der Arbeitgeber davon Kenntnis erlangte, kündigte er das noch laufende Arbeitsverhältnis fristlos (§ 626 BGB). Er wertete den Eintrag und Angabe einer freiberuflichen Tätigkeit bei Xing als während des Arbeitsverhältnisses unerlaubte Konkurrenztätigkeit. Da das Netzwerk überwiegend beruflich genutzt werde, müsse er davon ausgehen, dass der Mitarbeiter freiberuflich zu seiner Kanzlei Konkurrenz betreibe und Mandanten abwerben wolle.
Wie die Vorinstanz hielt auch das LAG Köln die fristlose Kündigung für unwirksam. Zwar ist während bestehendem Arbeitsverhältnis einem Arbeitnehmer eine Konkurrenztätigkeit untersagt. Erlaubt sind aber Handlungen, durch welche eine spätere Konkurrenztätigkeit nach dem Ende der Beschäftigung nur vorbereitet wird.
Neben der Angabe bei Xing müssen weitere Umstände treten
Um eine zulässige Vorbereitungshandlung handelt es sich dann nicht mehr, wenn der Arbeitnehmer aktiv mit seiner Werbung nach außen auftritt. Diese Grenze sah das Landesarbeitsgericht Köln bei der Angabe bei Xing mit „Freiberufler“ nicht an. Der reine Status im Xing-Profil reiche für die Annahme einer aktiven Konkurrenztätigkeit nicht aus. Hinzukommen müssten weitere Umstände. Da der Mitarbeiter sogar den Namen des Arbeitgebers weiterhin als aktuelle Tätigkeit genannt und in der Rubrik „Ich suche“ ebenso keine Angaben gemacht hatte, waren für die Richter die Vorwürfe einer Konkurrenztätigkeit nicht haltbar. Im Profil bei Xing und auch sonst gab es zudem keinen Hinweis, dass freiberufliche Mandate gesucht werden. Aufgrund Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung endete das Arbeitsverhältnis plangemäß entsprechend dem Aufhebungsvertrag.
Fazit: Im laufenden Arbeitsverhältnis ist eine Konkurrenztätigkeit untersagt. An dieses Verbot haben sich Arbeitnehmer auch während einer Freistellungsphase nach abgeschlossenem Aufhebungsvertrag oder während des Laufs eines Kündigungsschutzverfahrens zu halten. Ist eine aktive Tätigkeit am Markt gegeben, so ist die Grenze zur reinen Vorbereitungshandlung überschritten und eine wirksame fristlose Kündigung möglicherweise die Folge.
LAG Köln, Urteil vom 07.02.2017, Az.: 12 Sa 745/16
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LKS Rechtsanwälte, Frankfurt am Main
